张志坡：物权法定，定什么？定到哪？| 前沿

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本文选编于张志坡：《物权法定，定什么？定到哪？》，载《比较法研究》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：张志坡，法学博士，南开大学法学院讲师。

全文共3794字，阅读时间约20分钟

近些年，社会实践对传统的物权法定理论提出了新的挑战：信托公司、银行均出现了信托受益权质押的现实案例，温州等地出现了大量的商铺租赁权质押案件，让与担保在民间借贷中层出不穷。物权法定作为物权法的基本原则，其内涵关系关系到对物权法宏观架构的理解，由于其强行法性质，更是可以对司法实践产生重大影响。物权法定，定什么？定到哪儿？南开大学法学院张志坡副教授从法教义学和比较法视角，对物权法定原则进行了新的审视。

一

物权法定，定什么？

我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”因此，物权法定可以分解为两项：物权的种类法定和内容法定，以德国法系之术语表达则为物权的类型强制和类型固定。

（一）   种类法定

种类法定（“Numerusclausus”）是一个拉丁语词组，是“数目封闭”的意思，具体指当事人不得创设法律所规定种类以外的物权。物权的种类集中在《物权法》中，除了总则和作为事实的占有两编，物权法体系就是由物权的种类构建的。然而，在《物权法》之外，相关法律是否规定了某项权利为物权，是何种物权，有时是明确的，有时并不明晰，此时需要进行法律解释。

（二）   内容法定

内容法定，是指当事人所创设的物权不能与法定的物权内容相异。实际上，只要认可种类法定，那么内容法定就是当然的推论。如果允许当事人自由变更物权的内容，那么当事人即是以法定的物权类型之名，行变更物权之实，其实质等于创设了新的物权。由此，物权之内容不得自由创设，是确保物权类型强制之实现。例如，创设转移占有之不动产抵押权，或者创设不移转占有之动产质权，均不为法律所许可。

透过种类法定和内容法定之关系，可以发现，物权法定在某种意义上也可以概括为物权的类型法定，亦即德国学者所称的类型强制和类型固定，类型决定内容，类型强制应包括类型固定，若然，则类型与内容的二分相当勉强，因此，德国有学者直接以“物权类型法定”原则称之。

（三）   种类法定与内容法定之关联

类型强制要求类型固定，而类型固定则表现为内容的法定。类型是我们认识事物、把握事物的基本方法，借助物权类型，其引导功能远胜于对物权内容的观察；物权法的体系基本上也是以物权的类型谱系为基础加以建构的。物权类型的把握是一种实质的判断，而非考量当事人设定权利之用语，其判断依赖于物权内容的整体构造。就此而言，类型法定和种类法定视为一而二、二而一的关系。

然而，二者又非完全等同，在应用上，物权类型是构建标准模型的结果，能够起到快速定位、区分物债的作用；一般来看，只有在物权类型发生争议的情况下，才需要深入到当事人设定的权利内容的实质进行二次判断。在认识价值上，物权内容具有基础和实质性的作用，在掌握物权内容的基础上，方能准确辨识物权的类型。

二

物权法定，不定什么？——对己说的强调与对异说的批判

（一）物权法定的只是物权的种类和内容

第一，《物权法》第5条的规定采取了列举而非例示的立法技术，按照“明示其一，即排除其他”之解释原则，这意味着物权设立、物权公示、物权效力、物权的保护方法等并非“物权法定”原则的内容，这些范畴已经超出了物权的“种类”或“内容”的射程，无论怎么扩张解释，也无法为《物权法》第5条的文义所涵盖。

第二，从物权法定的目的来看。其目的在于其与合同自由相提并论时更加清晰，即《合同法》列举的有名合同只是立法者出于降低交易成本考虑供当事人参考，其并不禁止当事人创设新的合同类型；而物权的种类和内容由法律规定，实质上是对行为人提出了禁令：“不得创设”新型物权。

第三，无论是日本和我国台湾地区的通说，抑或是我国大陆学界的主流观点均认为，物权法定原则法定的是物权的种类和内容。如果要作出与通说不同的解释，则论者需要作更多、更有利的论证。

（二）物权法定不包括物权设立方式、公示方法、物权效力和物权保护方法的法定

1、关于设立物权的方式法定

法定的物权类型通常是根据当事人的意思创设取得，留置权等按法定方式创设的物权属例外。而合同债权同样需依一定方式取得，这意味着：谈论物权的取得“法定”并不妥当。此外，亦有学者从立法目的和实用主义出发，指出“限制物权创设事实对立法者来说没有什么意义。”这实质上指向了物权变动中的公示方法问题，下文将予以检讨。

2、关于物权效力的法定

首先，主张物权法定包括效力法定的学说在《物权法》颁布相当长时间内具有一定的影响力，但是，立法者最终并未采纳，因此主张效力法定构成物权法定的内容不符合立法者的目的；

其次，物权效力是由物权本质所引发的某种效果，特别指向物权的共通效力，即物权的排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权效力。这些效力是物权本质的必然要求，其在法律上可能有所体现，但也可以是物权作为支配权而进行逻辑推演的必然结果。物权的种类和内容决定了物权效力，但是，这种效力并不必然以法律方式表现出来。

3、关于公示方法的法定

物权法定指向物权的种类和内容，而物权公示则指向物权的享有和物权的变动。在没有足够且正当的理由下，我们不可将物权公示也包含于物权法定中，否则公示公信原则何以独存？在进行法律解释时，一个重要的原则是：一个规定的解释结果，不得造成其他规定丧失存在价值或变得多余。

更何况，我国采取混合物权变动模式，在登记对抗主义的模式下，是否登记任凭当事人的选择，而未予公示不影响物权变动的效力，此时，物权“变动强制”不具有妥当性也是明显的。

三

物权法定，定到哪儿？

（一）物权法定是三个层次种类的法定

在我国《物权法》上，物权的种类至少包括三个层次的内容：（1）最抽象的物权种类，即第二、三、四编的所有权、用益物权和担保物权。（2）中等抽象的物权种类在《物权法》中居于章的次层，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。所有权中业主的建筑区分所有权和共有权也可归入这一层次。此外，探矿权，采矿权，取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利被规定在用益物权编的一般规定中。（3）最具体的物权种类在《物权法》中居于节的层次，最高额抵押权、动产质权、权利质权即是；一些权利则隐藏于具体内容中，如浮动抵押权、最高额质权。

（二）内容法定是轮廓的法定

父爱主义的法律无法满足不同当事人的多样化需要，也无法预知当事人之间的关系与期待。因此，在物权法定的框架下承认私法自治是不可避免的。实际上，物权法定之内容法定是指物权内容“轮廓”上的法定。在物权内容的“轮廓”法定之外，当事人享有较为广泛的自治空间。

所谓的“轮廓”或“基本方面”如何定义呢？有学者指出，物权内容法定的是“法律上之关键特征”或“具有交易上重要功能者”，如抵押权“优先受偿”之性质，而非物理上之特征，如土地大小、尺寸等。

一种物权区别于其他种类物权确实取决于该种权利法律上的关键特征，这些关键特征的聚合形成了某种整体的轮廓或形象，这些关键特征均必不可少。因此，欲研究物权的内容法定必须采取类型化的思路，具体认定每种物权的关键特征。将物权的内容法定理解为关键特征法定更符合物权法定原则的本旨。

物权期限本身并不构成物权内容。在世界范围内，同一种物权，物权内容（轮廓）相同；但是，期限的规定却可以有很大差异。另外，债权具有死亡的基因，目的已达，即归于消灭，但我们不会说债权的期限构成债权的内容，这一认识同样适用于物权。因此，在讨论物权法定的后果时，将违反期限的效果列入，是不妥当的。

（三）地役权的法定性与意定性——“物权法定，定到哪”的个案观察

在物权诸多种类中，地役权较为特殊，因为地役权的内容之灵活远非其他物权可比。地役权之用途指向，完全取决于当事人的约定。苏永钦教授将地役权的内容弹性表述为“想象有多大，自由就有多大”。但地役权这一物权种类及其内容是物权法定的结果，就此而言，地役权上显示的意思自治是物权法定之内的意思自治，因此，地役权制度也谈不上是物权法定原则的补充，更不可能是物权法定原则立足的制度保障。另外，苏永钦教授敏锐地指出，正是因为地役权的灵活性如此之大，以至于其在实践中的应用相对较少，其内部不明确、不清晰影响了交易安全。我们应借助于特定目的的登记实现地役权的亚类型化，明确地役权的具体内容，发挥地役权在现代社会中的重要作用。

在物权编编纂之际，传统的物权法定原则是要继续坚守还是作出适当修改，学者们各抒己见。本文围绕《物权法》第5条、以法教义学为视角，阐明物权法定的含义，辨析学界观点的是非，期以促进更广泛共识的形成。

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责任编辑：李冰阳

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今